Il ruolo dell’avvocato tributarista - Scuola Formazione Uncat

Il ruolo dell’avvocato tributarista nel passaggio generazionale delle imprese alla luce della recente prassi dell'Agenzia delle Entrate

1. Introduzione

Dall’esame della più recente prassi dell’Agenzia delle Entrate emerge in misura sempre crescente l’esigenza di molti contribuenti, che ad essa si rivolgono attraverso lo strumento dell’interpello ex art. 11, l. n. 212 del 2000 (breviter, “Statuto dei diritti del contribuente”), di conoscere in via preventiva le ricadute fiscali di talune operazioni finalizzate al passaggio generazionale delle imprese . Si tratta di quesiti talvolta molto articolati ed eterogenei che, tuttavia, presentano profili di similarità sia con riferimento alla tipologia di operazioni prospettate per attuare i passaggi generazionali delle imprese possedute sia con riferimento ai dubbi di carattere interpretativo, per quanto riguarda le norme tributarie applicabili, ovvero qualificatorio, per quanto riguarda la sussunzione delle (articolate) fattispecie prospettate rispetto alle norme tributarie rilevanti sul punto. E, infatti, le dieci risposte ad interpello – di cui si offrirà una veloce disamina infra - rese dall’Agenzia delle Entrate nel corso del 2019 si caratterizzano tutte per i seguenti elementi: i) molte di esse contengono valutazioni “antiabuso” (ex art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente ) rese con riferimento a prospettate operazioni straordinarie finalizzate al passaggio generazionale delle aziende; ii) altre, invece, si concentrano sulla disamina delle condizioni per ammettere l’applicabilità dell’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni di cui all’art. 3, co. 4-ter, d.lgs. n. 346 del 1990 (breviter, “TUS”), a casi connotati da significativi profili di criticità. Ebbene, la prassi dell’Agenzia delle Entrate resa con riferimento a fattispecie di passaggio generazionale delle imprese disvela taluni peculiari elementi che l’avvocato tributarista/consulente dell’imprenditore deve necessariamente conoscere e tenere in stretta considerazione ai fini di una corretta pianificazione: i) in primo luogo, quello del passaggio generazionale è sempre un momento delicato nella vita dell’impresa, soprattutto perché, come si vedrà meglio infra, gli strumenti a disposizione dell’imprenditore per attuarlo sono diversi e ciascuno di essi produce effetti giuridici differenti; ii) in secondo luogo, la scelta dello strumento giuridico più adeguato per gestire il passaggio generazionale di un’impresa non può assolutamente prescindere da alcune valutazioni centrali di carattere fiscale, soprattutto con riferimento alla possibilità che l’operazione prospettata dall’imprenditore presenti elementi tali da esporla a successive contestazioni di “abuso del diritto” ex art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente, ovvero presenti elementi tali da escluderne la riconducibilità nell’ambito applicativo della fattispecie esentativa di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS. Per tali ragioni, senza voler indugiare oltre, appare di estrema utilità la disamina della prassi dell’Agenzia delle Entrate resa con riferimento alla tematica in discorso, in quanto la varietà delle fattispecie prospettate (e, verosimilmente, di sempre maggiore futura prospettazione) e delle soluzioni interpretative formulate dall’Ufficio rappresentano un’utile (quanto, ormai, imprescindibile) “bussola” per orientare non solo i contribuenti ma anche i consulenti coinvolti nella strutturazione di operazioni finalizzate al passaggio generazionale delle aziende.

2. La risposta ad interpello n. 503 del 28 novembre 2019: valutazione antiabuso di una cessione di immobile plusvalente a seguito di trasformazione societaria

Con la risposta ad interpello n. 503 del 28 novembre 2019 l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto non configurasse un’ipotesi di abuso del diritto ex art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente, un’operazione così strutturata: i) trasformazione di una società di persone in società a responsabilità limitata, con cessazione dell’obbligo di prestazioni lavorative da parte degli accomandatari, giustificata dall’esigenza di assicurare il passaggio generazionale dell’azienda in favore dei congiunti; ii) successiva cessione di un immobile patrimonio della società. La suddetta vendita dell’immobile, qualora eseguita prima della concordata trasformazione, avrebbe comportato l'assoggettamento della plusvalenza a tassazione progressiva Irpef in capo ai soci, con aliquota pari allo scaglione più elevato (43 per cento); qualora la cessione fosse avvenuta post trasformazione, la plusvalenza sarebbe stata assoggettata all'aliquota IRES del 24 per cento. Secondo la società istante, l’operazione così strutturata non avrebbe presentato alcun profilo di abusività, in quanto, da un lato, non si sarebbe realizzato alcun vantaggio fiscale indebito, e, dall’altro, sarebbero state in ogni caso sussistenti “valide ragioni economiche extrafiscali”, rappresentate dall’esigenza di procedere alla trasformazione societaria per ragioni di passaggio generazionale, giacché “la forma di società a responsabilità limitata, a differenza di quella in società in accomandita semplice, consentirà, in caso di decesso di uno dei due attuali soci, l'automatico acquisto della qualifica di socio da parte degli eredi, salvo i limiti eventualmente posti dallo statuto”. Ebbene, l’Agenzia delle Entrate ha condiviso la soluzione interpretativa formulata dalla società istante, certificando l’insussistenza di carattere elusivo/abusivo nel passaggio da società di persone in società a responsabilità limitata ai fini dell’applicazione di una tassazione inferiore alla plusvalenza relativa alla vendita di un immobile. Sul punto, è stato testualmente affermato che «non si ritiene che detto vantaggio fiscale risulti indebito, dal momento che non risulta violata alcuna ratio legis impositiva riguardante le plusvalenze sui beni immobili. Che la cessione dell'immobile sia effettuata nell'ambito di una società trasparente ai fini fiscali (società di persone) o nell'ambito di una società opaca (società di capitali), non muta la base imponibile su cui calcolare l'imposta. È la scelta del regime impositivo (trasparente o opaco) che comporta, nello specifico caso in esame, un risparmio di aliquota di imposta, scelta che non appare sindacabile in ottica anti-abuso risultando posta dall'ordinamento tributario su un piano di pari dignità”». Da ultimo, l’Agenzia delle Entrate ha sottolineato che verrebbe invece a configurarsi un vantaggio fiscale indebito laddove la società a responsabilità illimitata si ri-traformasse in società di persone dopo aver realizzato la plusvalenza, essendo l’originaria trasformazione meramente strumentale al conseguimento di tale vantaggio.

3. La risposta ad interpello n. 450 del 30 ottobre 2019: scambio di partecipazioni mediante conferimento seguito dalla stipula di un patto di famiglia

Con la risposta ad interpello n. 450 del 30 ottobre 2019 l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata con riferimento a taluni peculiari aspetti di natura fiscale relativi ad una complessa operazione prospettata dall’istante per attuare il passaggio generazionale dell’azienda da questi detenuta. Lo schema operativo ipotizzato dall’Istante per attuare il passaggio generazionale dei figli nella Holding di famiglia, detenuta al 100 per cento dall’Istante non in esercizio di impresa e quindi come persona fisica, può essere riassunto come di seguito:

conferimento (ex art 177, c. 2, Tuir) dell'intera partecipazione posseduta dall’Istante in una NewCo;
attribuzione del controllo della NewCo ai figli, mediante patto di famiglia . L'istante ha chiesto conferma della disciplina fiscale applicabile alle operazioni prospettate in istanza sia ai fini delle imposte dirette che indirette. Ebbene, ai fini delle imposte dirette l’Agenzia delle Entrate ha confermato l’applicabilità del regime di realizzo controllato di cui all’art. 177, co. 2, Tuir – in luogo del regime di cui all’art. 9, Tuir – in quanto i due regimi sono posti su un piano di pari dignità e, inoltre, il regime di realizzo controllato «non è un vero e proprio regime di neutralità fiscale, ma piuttosto può essere considerato un criterio di valutazione dello scambio di partecipazioni, basato sul comportamento contabile della conferitaria» . Ai fini delle imposte indirette, l’operazione di conferimento va assoggettata a registrazione, ai sensi dell'art. 4, co. 1, lett. a) della tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. n. 131 del 1986 (breviter, “TUR”), con applicazione dell'imposta di registro nella misura fissa di euro 200,00. Con riferimento al profilo dell’attribuzione del controllo della NewCo ai figli, mediante patto di famiglia ex artt. 768-bis e ss., c.c., l’Agenzia delle Entrate ha subordinato l’applicazione della disposizione agevolativa di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS, alla condizione che «dall'analisi del Patto di Famiglia o di altri documenti, risulti che il padre abbia trasferito definitivamente il controllo della società congiuntamente ai figli, i quali dovranno esercitarlo, nel concreto, tramite la nomina di un rappresentante comune. In altri termini, per rispondere alla ratio della norma agevolatrice occorre che il padre rinunci al controllo della società di famiglia». Passando alla valutazione antiabuso dell’articolata operazione rappresentata, l’Agenzia delle Entrate ha escluso la sussistenza degli elementi costitutivi dell’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente, ritenendo che la combinazione degli atti e negozi giuridici rappresentati - ossia il conferimento della partecipazione nella holding di famiglia da parte dell’istante in una NewCo e la successiva attribuzione ai figli del controllo di quest’ultima, mediante patto di famiglia - unitariamente considerati, non comporta il conseguimento di un vantaggio d'imposta indebito, anche in considerazione degli effetti derivanti dalla sottoscrizione del patto di famiglia ai fini del ricambio generazionale. E, infatti, secondo l’Ufficio «(…) la stipula del patto di famiglia per l'attribuzione della comproprietà della partecipazione di controllo nella NEWCO da parte dell'istante/padre a favore dei figli si inserisce infatti nel progetto di riassetto societario finalizzato a consentire il subentro graduale di questi ultimi nel gruppo di famiglia».

4. La risposta ad interpello n. 441 del 29 ottobre 2019: trattamento fiscale ai fini dell’imposta sulle successioni e donazioni di un trasferimento per testamento di partecipazioni sociali ad una fondazione

Con la risposta ad interpello n. 441 del 29 ottobre 2019 l’Agenzia delle Entrate ha illustrato il trattamento fiscale applicabile, ai fini dell’imposta sulle successioni e donazioni, ad un trasferimento per via testamentaria di partecipazioni sociali ad una fondazione. Come noto, il TUS esclude l’assoggettamento all'imposta sulle successioni per «i trasferimenti a favore [...] di fondazioni o associazioni legalmente riconosciute, che hanno come scopo esclusivo l'assistenza, lo studio, la ricerca scientifica, l'educazione, l'istruzione o altre finalità di pubblica utilità» . L'esenzione dall'imposta è subordinata alla sussistenza di un requisito soggettivo e di un requisito oggettivo. Da un punto di vista soggettivo, possono beneficiare del regime di favore previsto dall'art. 3 del TUS, tra altri soggetti, le fondazioni legalmente riconosciute. Per quanto attiene al requisito oggettivo, la norma attribuisce rilevanza sia allo scopo che la fondazione persegue che alla sua esclusività. Si tratta, quindi, di un requisito da riscontrare nella diversa sede di accertamento in funzione delle concrete attività esercitate e delle modalità di impiego dei beni per il perseguimento degli scopi statutari. La particolarità della fattispecie rappresentata dall’Istante era da rintracciarsi nella circostanza che le partecipazioni sociali, oggetto di disposizione testamentaria, non avrebbero consentito alla fondazione di acquisire il controllo della società, e, pertanto, non avrebbe potuto trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS. Dunque, il dubbio interpretativo prospettato dall’Istante atteneva al rapporto tra le previsioni di cui ai commi 1 e 4-ter dell’art. 3, TUS, e, in specie, quale delle due disposizioni dovesse prevalere. Ebbene, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto inapplicabile l’art. 3, co. 4-ter, TUS, al caso di specie, trovando viceversa applicazione la disposizione “generale” di cui al comma 1 del citato art. 3, venendo unicamente in rilievo la condizione soggettiva del beneficiario del trasferimento delle partecipazioni sociali. In ultimo, l’Agenzia delle Entrate ha evidenziato che nell'ipotesi di cessione delle partecipazioni da parte della fondazione, ai fini del calcolo della plusvalenza trova applicazione il disposto di cui all’art. 68, co. 6, Tuir, e quindi si assume come costo il valore definito o, in mancanza, quello dichiarato agli effetti dell'imposta di successione, nonché, per i titoli esenti da tale imposta, il valore normale alla data di apertura della successione. Quindi, ove sussistano le condizioni per l'esenzione dall'imposta di successione, il criterio del valore normale, quale valore fiscalmente riconosciuto per il beneficiario di partecipazioni sociali, dovrebbe applicarsi a tutti i trasferimenti a favore di fondazioni o associazioni legalmente riconosciute, che hanno come scopo esclusivo l'assistenza, lo studio, la ricerca scientifica, l'educazione, l'istruzione o altre finalità di pubblica utilità, e non solo, come previsto dall’art. 3, co. 4-ter, TUS, con riguardo al trasferimento di partecipazioni di controllo.

5. La risposta ad interpello n. 343 del 23 agosto 2019: valutazione antiabuso di un’operazione di scissione totale finalizzata al passaggio generazionale

Con la risposta ad interpello n. 343 del 23 agosto 2019 l’Agenzia delle Entrate ha analizzato gli aspetti fiscali di un’articolata operazione di scissione totale finalizzata al passaggio generazionale . La fattispecie in questione aveva ad oggetto una holding (ALFA) con azioni ordinarie (azioni A) e azioni prive di diritto di voto (azioni B), in cui l’usufrutto sulle azioni A spettava all’esponente di prima generazione mentre la nuda proprietà a quelli di seconda (titolari della piena proprietà delle azioni B). La riorganizzazione prospettata si sostanziava in una scissione totale non proporzionale finalizzata alla costituzione di quattro nuove società, ciascuna interamente partecipata da un esponente di seconda generazione. Ciò sarebbe stato prodromico all’ingresso della terza generazione. Ciò posto, l’Agenzia delle Entrate ha sottolineato che, in caso di scissione totale o parziale a favore di società beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione, qualora le azioni o le quote della società scissa siano gravate da diritti di pegno o di usufrutto, questi diritti si trasferiscono per effetto della scissione sulle azioni o quote assegnate ai soci della scissa. Pertanto, i diritti reali di godimento, gravanti sulle partecipazioni sociali, nel caso in cui dette partecipazioni vengano, per vicende inerenti alla società partecipata, a modificarsi o ad estinguersi con attribuzione di un concambio e cioè con attribuzione di partecipazioni in un’altra società formalmente diversa da quella originaria che comunque esprimono lo stesso valore economico, continuano sulle azioni o quote che sostituiscono quelle originarie. Ciò in quanto la vicenda societaria non deve incidere sul rapporto tra socio e creditore pignoratizio o usufruttuario arricchendo il primo a danno dei secondi in presenza di un concambio. Anche sotto il profilo fiscale l’Agenzia delle Entrate ha rilevato che il concambio tra la partecipazione detenuta nella società scissa e la partecipazione detenuta nella società beneficiaria non ha effetti modificativi in ordine alla composizione dei diritti di nuda proprietà ed usufrutto sulle partecipazioni attribuite ai soci della beneficiaria. In altri termini, a seguito dell’operazione, ciascuno dei soci/nudi proprietari, a fronte della partecipazione detenuta in ALFA, riceverebbe il medesimo diritto di nuda proprietà sulle azioni della rispettiva beneficiaria; mentre Tizia, titolare del diritto di usufrutto sulle azioni A in ALFA, continuerebbe a conservare il medesimo diritto sulle azioni A di ciascuna beneficiaria. Il valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione detenuta da ciascuno dei soci/nudi proprietari in ALFA si trasferisce integralmente sulla partecipazione che ognuno dei medesimi soci/nudi proprietari detiene nella beneficiaria. E’ stato inoltre evidenziato come la riorganizzazione, consistente nella scissione totale non proporzionale di ALFA e nell’inserimento di apposita clausola negli statuti di ciascuna società beneficiaria che consente la conversione delle Azioni B in azioni ordinarie al verificarsi del decesso dell’esponente di prima generazione, finalizzata a preordinare le condizioni necessarie al passaggio generazionale mortis causa delle attività in favore degli esponenti di terza generazione, non integri un disegno abusivo ai sensi dell’articolo 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito. Per non integrare un disegno abusivo, del resto, come ampiamente evidenziato, occorre che ciascuna entità interessata (la “beneficiaria”, nel caso in esame) dia concretamente seguito a dei progetti imprenditoriali, di modo che “l’astratta attitudine all’esercizio di impresa non sia dispersa da una gestione di tipo liquidatorio, finalizzata a conservare nella disponibilità di ciascuna società beneficiaria i soli immobili eventualmente destinati all’uso personale o familiare dei soci di riferimento”. Da ultimo, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che «il trasferimento mortis causa della quota azionaria corrispondente all’intero capitale sociale di ciascuna società beneficiaria dagli esponenti di seconda generazione a favore degli esponenti di terza generazione (limitatamente ai discendenti ed al coniuge), ai fini dell’imposta di successione, sarà esente, purché vengano rispettate le condizioni di legge sopra illustrate ratione temporis ovvero, sia trasferita una quota di partecipazione di controllo di cui all’articolo 2359, primo comma, n. 1) del codice civile e che i beneficiari proseguano l’attività d’impresa per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento».

6. La risposta ad interpello n. 341 del 23 agosto 2019: valutazione antiabuso di un’operazione di c.d. “family buy out”

Con la risposta ad interpello n. 341 del 23 agosto 2019 l’Agenzia delle Entrate ha concluso per l’abusività, ricorrendone i presupposti stabiliti dall’art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente, di un’operazione di “family cash out” finalizzata al passaggio generazionale nella gestione operativa di una società industriale dai soci di “prima generazione ai soci di “seconda generazione”. Per quanto concerne la fattispecie, una società (Target) era inizialmente partecipata da due nuclei familiari, in parte da membri di prima generazione e in parte da membri di seconda generazione. Nell’ottica di realizzare il passaggio generazionale della società Target, i soci di prima generazione intendevano rivalutare (ai fini fiscali ex art. 1, co. 1054, della l. n. 145/2018) le proprie partecipazioni e cederle ad una Newco partecipata dai due soci di seconda generazione. La Newco sarebbe stata poi incorporata con fusione inversa dalla Target, che, all’esito della riorganizzazione, sarebbe stata detenuta soltanto dai soci di seconda generazione in misura paritaria. La ragione dell’operazione prospettata dagli istanti, in estrema sintesi, in presenza di divergenze di vedute circa la gestione dell’azienda di famiglia era quella di preservarne la continuità mediante il passaggio generazionale, posto che gli acquirenti delle partecipazioni, privi delle disponibilità liquide necessarie per l’acquisto, erao gli unici soci, al 50% ciascuno, della newco ed i danti causa erano i genitori, i quali, con la dismissione delle loro partecipazioni, sarebbero usciti definitivamente dalla compagine sociale della target (ed i figli diventerebbero amministratori della stessa). Il prezzo delle partecipazioni dei genitori sarebbe stato pagato dai soci di seconda generazione utilizzando il cash flow della società target (la società di famiglia) limitatamente al 50% del relativo ammontare, rimandando ad un momento successivo il regolamento della differenza. Ebbene, l’Agenzia delle Entrate si è espressa ritenendo abusiva l’operazione descritta, in quanto unicamente finalizzata ad aggirare le disposizioni tributarie in materia di recesso c.d. “tipico” del socio , consentendo ai soci uscenti di fruire indebitamente della rivalutazione delle partecipazioni da questi detenute. In questa prospettiva, il “vantaggio fiscale indebito” andrebbe ricercato nel risparmio d’imposta derivante dall’assolvimento di un’imposta sostitutiva sul valore di perizia delle partecipazioni in luogo della ritenuta a titolo d’imposta del 26 per cento prevista ordinariamente sui redditi di capitale. Inoltre, l’operazione sarebbe priva di valide ragioni extrafiscali non marginali e di sostanza economica, in quanto si tratta di una concatenazione di un “numero superfluo di negozi giuridici non coerente con le normali logiche di mercato”, idoneo esclusivamente a “far conseguire un vantaggio fiscale indebito ai soci che non intendono proseguire l’attività d’impresa”. Pertanto, secondo l’Agenzia delle Entrate gli Istanti avrebbero dovuto scegliere l’alternativa più fisiologica e lineare, rappresentata dal disinvestimento dalla Target esercitando il recesso c.d. tipico per il quale non trova applicazione il regime della rivalutazione.

7. La risposta ad interpello n. 290 del 22 luglio 2019: sull’applicazione del regime del realizzo controllato in caso di conferimento di partecipazioni in piena proprietà e in nuda proprietà muniti di diritti di voto attribuiti in via convenzionale

Con la risposta ad interpello n. 290 del 22 luglio 2019 l’Agenzia delle Entrate ha analizzato un’operazione di conferimento di diritti parziali su partecipazioni societarie nell’ambito della disciplina dello scambio di partecipazioni mediante conferimento. Per quanto concerne la fattispecie, l’operazione prospettata si inseriva in una complessa operazione di riassetto di un gruppo familiare, facente capo ad una società Holding (Delta Holding), il cui capitale era ripartito tra tre fratelli (Alfa, Beta e Gamma). Questi detenevano ciascuno:

la piena proprietà di azioni corrispondenti al 30% del capitale sociale di Delta Holding (per un totale del 90% del capitale sociale);
la nuda proprietà di azioni corrispondenti rispettivamente al 3,34% del capitale sociale per Alfa ed al 3,33% per Beta e Gamma (per un totale pari al 10% del capitale sociale). In relazione a tali azioni, i diritti di usufrutto erano detenuti in parti uguali dai genitori. I tre fratelli azionisti di Delta Holding erano inoltre titolari, nelle medesime quote di partecipazione (e secondo la medesima ripartizione dei diritti pieni e parziari), dell’intero capitale sociale della società Delta Immobiliare (con diritti di usufrutto sempre in capo ai genitori). Anche in questo caso i diritti di voto spettavano agli usufruttuari. L’obiettivo del riassetto era quello di creare una struttura societaria a controllo verticale con il fine di collocare la partecipazione detenuta dai tre fratelli in Delta Holding (90% in piena proprietà e 10% in nuda proprietà), sotto il controllo di Delta Immobiliare. La riorganizzazione societaria sarebbe quindi avvenuta attraverso il conferimento congiunto delle partecipazioni detenute dai tre fratelli in Delta Holding - per il 90% in piena proprietà e per il 10% in nuda proprietà - in Delta Immobiliare (società conferitaria). I genitori usufruttuari non avrebbero effettuato alcun conferimento, mantenendo quindi i diritti di usufrutto detenuti in Delta Holding. A seguito del conferimento gli istanti deterrebbero in quote paritetiche il capitale sociale di Delta Immobiliare, socio di controllo della sub-holding Delta Holding, mentre i genitori, resterebbero usufruttuari per il 10 per cento delle partecipazioni detenute dai figli in Delta immobiliare. A fronte di tale operazione, nell’istanza veniva chiesto un parere sull’applicabilità del regime del realizzo controllato con riferimento al conferimento dei diritti di nuda proprietà pari al 10% del capitale della società scambiata, tenuto conto che contestualmente erano conferite azioni in piena proprietà pari al 90% del capitale sociale della medesima società. Ebbene, l’Agenzia delle Entrate ha dapprima chiarito come la fruizione del regime fiscale di cui all’art. 177, co. 2, Tuir, sia subordinata al ricorrere di due condizioni: i) i soggetti scambiati/conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria; ii) mediante tali conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’art. 2359, co. 1, n. 1, c.c., o incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo. In mancanza dei requisiti soggettivi e oggettivi per l’applicazione della richiamata disciplina, il conferimento è soggetto alle ordinarie regole impositive di cui all’articolo 9, Tuir. Nel caso in esame, poiché il requisito del controllo è carente rispetto alle partecipazioni conferite in nuda proprietà, in assenza del contestuale conferimento (sulle stesse), dei diritti di usufrutto, proprio perché prive del diritto di voto, il conferimento di azioni - corrispondenti ad una percentuale pari al 10 per cento del capitale sociale - resta un mero conferimento di nuda proprietà, insuscettibile di incrementare la percentuale di controllo di Delta Holding in capo alla conferitaria Delta Immobiliare. In quanto tale, il conferimento in discorso, sia pure di minoranza e sia pure congiunto con un unico atto al conferimento di diritti pieni (in percentuale maggioritaria), non integra il requisito del controllo come richiesto dall’art. 177, co. 2, Tuir, e resta soggetto, pertanto, alle ordinarie regole impositive di cui all’articolo 9, Tuir. Diversamente, laddove il conferimento della nuda proprietà fosse stato accompagnato dal contestuale apporto dei diritti di voto - attribuiti su base convenzionale, ai sensi dell’art. 2352 c.c. – avrebbe trovato applicazione il regime di cui all’art. 177, co. 2, del Tuir, sussistendo gli ulteriori requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla norma.

8. La risposta ad interpello n. 257 del 17 luglio 2019: esenzione dall’imposta di donazione per gli atti di donazione, contestuali, di quote societarie

Con la risposta ad interpello n. 257 del 17 luglio 2019 l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che trova applicazione l’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni stabilita dall’art. 3, co. 4-ter, TUS, anche nel caso di contestuale e congiunta donazione di diritti di usufrutto e quote di partecipazione di proprietà, grazie alle quali i “donatari” acquisiscono “in comproprietà” il controllo della società . Nel caso di specie, due genitori avevano deciso di donare, con atto di donazione congiunto e contestuale, ai due figli, in comproprietà, i diritti di usufrutto e le quote di partecipazione, a titolo di piena proprietà, possedute in una società, al fine di consentire ai figli, in un’ottica di passaggio generazionale dell’azienda, di acquisire congiuntamente il controllo di diritto sulla stessa società. L’interpellante, ossia uno dei due figli, chiedeva all’Agenzia delle Entrate se all’atto di donazione delle quote si potesse applicare l’esenzione dall’imposta, prevista all’art. 3, co. 4-ter, TUS, tenuto conto altresì che, contestualmente alla donazione delle quote in favore dei figli in comproprietà, questi avrebbero nominato, ai sensi dell’art. 2347 c.c., un rappresentante comune . Ebbene, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto applicabile l’esenzione di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS, precisando che l’agevolazione in parola trova applicazione anche per i trasferimenti che consentano l’acquisizione o l’integrazione del controllo in regime di ‘comproprietà, a condizione che, ai sensi dell’art. 2347 c.c., i diritti dei comproprietari siano esercitati da un rappresentante comune che disponga della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria. Nel caso in esame, difatti, le suddette cessioni contestuali e congiunte di partecipazioni e di diritti di usufrutto su partecipazioni comportano, in sostanza, il totale trasferimento del controllo di diritto dai donanti ai discendenti, in comunione, realizzando, quindi, il passaggio generazionale dell’impresa dai genitori ai figli, in linea con la ratio della norma agevolativa. Precisa l’Agenzia delle Entrate, tuttavia, che il mancato rispetto della condizione, ossia il venir meno della comunione prima di cinque anni dal trasferimento delle quote di partecipazione, a titolo di proprietà, comporta la perdita del requisito del controllo e, dunque, la decadenza dal beneficio. Inoltre, fa scattare il pagamento dell’imposta nella misura ordinaria e della sanzione amministrativa (prevista dall’articolo 13, d.lgs. n. 471 del 1997) e degli interessi di mora che decorrono dalla data in cui l’imposta di donazione avrebbe dovuto essere pagata.

9. La risposta ad interpello n. 231 del 12 luglio 2019: applicabilità del regime di esenzione ex art. 3, co. 4-ter, TUS, ad un trasferimento del diritto di nuda proprietà di un’azienda

Con la risposta ad interpello n. 231 del 12 luglio 2019 l’Agenzia delle Entrate si è per la prima volta pronunciata con riferimento all’applicazione del regime di esenzione di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS, rispetto a partecipazioni societarie i cui diritti siano suddivisi tra usufrutto e nuda proprietà. Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate con riferimento a un trasferimento di un ramo di azienda in nuda proprietà ha chiarito che: i) l’esenzione di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS, si applica anche nel caso di trasferimento del diritto di usufrutto, posto che “l’usufruttuario ha il diritto di godere della cosa e, nel caso specifico di usufrutto di azienda, ha il dovere di gestire l’azienda, nel rispetto dei limiti stabiliti dalle norme”; ii) per contro, il regime agevolativo non trova applicazione nel caso di trasferimento del diritto di nuda proprietà, poiché “il nudo proprietario, pur avendo la titolarità del bene gravato dall’usufrutto, non dispone del diritto di godimento né dei poteri di gestione dell’azienda ricevuta a titolo gratuito”; iii) non costituisce ipotesi di decadenza dall’agevolazione il trasferimento da parte del soggetto titolare di un’azienda ricevuta con atto di donazione del diritto di nuda proprietà della medesima azienda o ramo di azienda entro il quinquennio. Pertanto, con riferimento alla fattispecie sottostante all’istanza di interpello in discorso, poiché il dubbio interpretativo atteneva alla possibile decadenza dall’agevolazione ex art. 3, co. 4-ter, TUS, di cui aveva usufruito una contribuente che aveva ricevuto in donazione un’azienda agricola, intenzionata a cedere al marito la nuda proprietà di un ramo della stessa, l’Agenzia delle Entrate ha testualmente chiarito che “in linea generale, il soggetto titolare di un’azienda ricevuta con atto di donazione che successivamente trasferisce, entro il quinquennio, il diritto di nuda proprietà della medesima azienda o ramo di azienda, non decade dall’agevolazione in esame, a condizione che prosegua l’esercizio dell’attività di impresa”.

10. La risposta ad interpello n. 89 del 28 marzo 2019: valutazione antiabuso di un’operazione attuata attraverso due scissioni parziali asimmetriche, previa donazione di quote delle Società

Con la risposta ad interpello n. 89 del 28 marzo 2019 l’Agenzia delle Entrate ha escluso che due scissioni parziali asimmetriche a favore di un’unica beneficiaria, previa donazione di quote, finalizzate a favorire il passaggio generazionale delle aziende di famiglia, costituiscano nel loro complesso una condotta abusiva, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito. Per quanto concerne la fattispecie, questa consisteva nella doppia scissione di due società (Alfa Srl e Beta Srl), definite dall’istante come parziale e proporzionale (quanto ai valori economici di pertinenza dei soci ante e post scissione) di tipo asimmetrico, a beneficio di una società di nuova costituzione (Cappa Srl). Le Società erano partecipate, in misura paritetica, da membri della medesima famiglia: i genitori (Epsilon e Zeta) e i loro figli (Eta, Theta e Iota). Nelle more del perfezionamento di dette scissioni, i genitori avrebbero donato ai figli rispettivamente il 100% e il 75% delle proprie quote di partecipazione nelle Società (pari al 20% ciascuno nelle due scindende); il restante 25% delle quote possedute dalla signora Zeta nelle società scindenda post scissione (che corrisponde al 5% ante scissione e al 7,5% dopo l’operazione di riorganizzazione) sarebbero state donate ai figli Eta e Theta entro il 2019. Tali donazioni delle quote si inserivano nel più ampio progetto di riassetto societario, finalizzato a favorire il passaggio generazionale. A seguito della doppia scissione delle Società, le quote di partecipazione nella beneficiaria sarebbero state interamente attribuite alla figlia Iota. Le società scisse, invece, sarebbero state partecipate dagli altri figli Theta e Eta e, per un periodo di tempo definito, dalla madre che avrebbe continuato a detenere una quota del 7,5% in ciascuna delle due Società; a completamento del passaggio generazionale, dette restanti quote sarebbero state donate ai due figli Theta e Eta. Ebbene, per l’Agenzia delle Entrate la fattispecie rappresentata, consistente in due scissioni parziali asimmetriche e in due donazioni da parte dei genitori nei confronti dei figli, non comporta il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni tributarie o con i principi dell’ordinamento tributario, trattandosi, al più, di “operazioni fisiologiche per consentire il ricambio generazionale e la separazione nella gestione delle aziende di famiglia da parte dei figli”. Rimane fermo, chiarisce l’Agenzia “che le operazioni straordinarie rappresentate dovranno essere effettuate nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’art. 173 del T.U.I.R. (anche in relazione al rinvio ivi contenuto ai commi 5 e 6 dell’art. 172) e delle ulteriori disposizioni tributarie destinate a disciplinare la fiscalità dei soci”. “Inoltre - aggiunge - per le donazioni delle quote di partecipazioni da parte dei genitori Epsilon e Zeta a favore dei tre figli, ai sensi dell’art. 2, comma 49, del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, è prevista una franchigia di 1 milione di euro per ogni beneficiario, al di sotto della quale non si applica l’imposta; sull’eccedenza si applica, invece, l’aliquota del 4%.”. Per quanto attiene all’imposta di registro, le prospettate operazioni di doppia scissione parziale e asimmetrica sono assoggettate a registrazione, ai sensi dell’art. 4, co. 1, lett. b), della tariffa, parte prima, allegata al TUR, con applicazione dell’imposta in misura fissa di euro 200,00. Qualora ne ricorrano i presupposti, come nel caso delle scissioni in esame, anche le imposte ipotecaria e catastale vanno applicate nella misura fissa di euro 200. Sul fronte del regime IVA applicabile, l'Agenzia delle Entrate fa presente che per il passaggio di beni, in dipendenza delle prospettate operazioni di scissioni, dalle Società Alfa Srl e Beta Srl alla società neocostituita, trova applicazione la disposizione di cui all’art. 2, co. 3, d.P.R. n. 633 del 1972. Il successivo art. 19-bis 2, co. 7, obbliga le società beneficiarie della scissione a effettuare la rettifica della detrazione IVA, ricorrendone i presupposti. Nel caso di specie tutti gli immobili oggetto di scissione a favore della beneficiaria sono acquistati da oltre dieci anni e non si individua la sussistenza, in capo a quest’ultima, di alcun presupposto per la rettifica IVA. In proposito, precisa l’Ufficio, ai fini della rettifica della detrazione occorre tenere conto anche degli eventuali interventi di manutenzione straordinaria eseguiti sugli immobili trasferiti. Per tali spese, il “dies a quo” del periodo decennale di osservazione fiscale coincide con quello dell’ultimazione della manutenzione straordinaria del bene immobile.

11. La risposta ad interpello n. 87 del 25 marzo 2019: valutazione antiabuso di una scissione totale non proporzionale di una società in nome collettivo in favore di due società a responsabilità limitata di nuova costituzione

Con la risposta ad interpello n. 87 del 25 marzo 2019 l’Agenzia delle Entrate ha espresso il proprio parere in merito alla sussistenza (o meno) di una fattispecie di abuso del diritto con riferimento ad un’operazione di scissione totale non proporzionale di una società in nome collettivo in favore di due società a responsabilità limitata. Per quanto concerne i fatti, l’istante, una società in nome collettivo (ALFA) partecipata paritariamente dai soci Tizio e Caio, prospettava un’operazione diretta alla scissione non proporzionale della predetta società a favore di due società beneficiarie di nuova costituzione, aventi forma giuridica diversa da quella della società scissa, a ciascuna delle quali sarebbe stata assegnata una parte del patrimonio della società scissa, composto, principalmente, da due rami d’azienda affittati (per l’esercizio dell’attività di ristorazione) e da alcuni beni immobili (oggetto di contratti di locazione a uso commerciale); per effetto della predetta operazione straordinaria, la totalità delle quote di partecipazione al capitale sociale di ciascuna società beneficiaria sarebbe stata assegnata, rispettivamente, a ciascuno degli attuali (due) soci della società scissa. Ebbene, l’Agenzia delle Entrate ha condiviso la bontà dell’operazione descritta, non ritenendo integrata alcuna fattispecie di abuso del diritto ex art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente. Ciò perché l’operazione di scissione societaria prospettata non comporta il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario. Secondo l’Ufficio, “la scissione totale non proporzionale in esame appare, infatti, un’operazione fisiologica finalizzata a consentire agli attuali soci di ALFA di proseguire separatamente l’attività di locazione immobiliare (riferita, altresì, ai due rami d’azienda affittati a soggetti operanti nel settore della ristorazione)”. Pertanto, conclude l’Ufficio, l’operazione prospettata non integra una fattispecie elusiva/abusiva, sempreché l’operazione di scissione venga effettuata nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’art. 173, Tuir, nonché, ove compatibili, di quelle contenute nell’art. 170 (trattandosi di una scissione che, relativamente alla quota parte di patrimonio assegnata a ciascuna società beneficiaria, importa, contestualmente, una trasformazione “omogenea progressiva”), e delle ulteriori disposizioni contenute nel Tuir destinate a disciplinare la fiscalità dei soci.

12. Considerazioni conclusive

L’esame della prassi dell’Agenzia delle Entrate testimonia un sempre crescente utilizzo da parte dei contribuenti di articolati strumenti giuridici finalizzati al passaggio generazionale delle imprese. In questa prospettiva, non può più ritenersi sufficiente conoscere le regole giuridiche poste a fondamento di taluni istituti “classici” del diritto civile, come, ad esempio, la donazione, il patto di famiglia, il fondo patrimoniale, la successione testamentaria, in quanto appare evidente come l’ordinamento nazionale si sia arricchito di norme e istituti volti ad agevolare (anche da un punto di vista fiscale) i passaggi generazionali delle imprese. E invero, il più delle volte, un concreto passaggio generazionale dell’impresa richiede necessariamente la strutturazione di una o più operazioni preliminari di riorganizzazione del gruppo familiare che si intende trasferire ai congiunti. Tali operazioni preliminari consistono, come si evince dalla più recente prassi amministrativa, nella strutturazione di operazioni straordinarie sinergiche (ad es., scissioni, fusioni, trasformazioni, conferimenti) finalizzate ad un migliore trasferimento degli asset aziendali, anche considerando eventuali dissidi interni alle famiglie ovvero tenendo in considerazione le inclinazioni imprenditoriali di tutti i soggetti i coinvolti. Siffatti obiettivi – come si rileva, ancora una volta, dalle risposte ad interpello sopra esaminate – possono essere raggiunti anche attraverso la creazione di veicoli funzionali a meglio gestire i passaggi generazionali delle aziende, specie in caso di dissidi familiari, attraverso la creazione di holding di famiglia ovvero il conferimento di rami di azienda in società di nuova costituzione. Si tratta, a ben vedere, di operazioni prodromiche ai passaggi generazionali delle imprese che, tuttavia, occorre individuare scientemente, valutandone tutti gli aspetti, non solo di carattere strettamente civilistico , ma anche, e soprattutto, di carattere fiscale; per escludere, o, quantomeno, circoscrivere, il rischio di una successiva contestazione da parte dell’Agenzia delle Entrate. Si è visto che, in linea generale, l’Agenzia delle Entrate tende a riconoscere l’assenza di vantaggi fiscali indebiti (e, dunque, a escludere la configurabilità di una fattispecie elusiva/abusiva ex art. 10-bis, Statuto dei diritti del contribuente) in complessi progetti riorganizzativi finalizzati ad assicurare l’obiettivo del ricambio generazionale, riconoscendo la legittima fruizione dell’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni di cui all’art. 3, co. 4-ter, TUS. Da un’altra prospettiva, quanto appena detto potrebbe essere riformulato anche come segue: l’Agenzia delle Entrate tende ad attribuire un “peso importante” alle valide ragioni extrafiscali, illustrate dagli istanti a fondamento delle operazioni straordinarie, rappresentate dagli obiettivi di “passaggio generazionale” delle imprese familiari coinvolte. Non mancano, tuttavia, posizioni dell’Agenzia delle Entrate, sempre recenti, meno “indulgenti” rispetto alle prospettate finalità di passaggio generazionale illustrate dagli istanti, in cui sono state ritenute elusive/abusive alcune operazioni di riorganizzazione familiare (si pensi, ad esempio, alla fattispecie sottostante la risposta ad interpello n. 341 del 23 agosto 2019, avente ad oggetto la costituzione di una newco seguita dalla cessione a quest’ultima di quote previamente rivalutate e dalla fusione inversa, ovvero alla fattispecie sottostante al principio di diritto n. 20 del 23 luglio 2019, avente ad oggetto un’operazione di merger leveraged cash out), e ciò a testimonianza di un quadro interpretativo, in materia di valutazione antiabuso di prospettate operazioni finalizzate al passaggio generazionale delle imprese, ancora eterogeneo e frastagliato. Per tale ragione, è necessario pianificare ex ante tutti gli istituti ovvero le operazioni straordinarie per gestire un passaggio generazionale dell’impresa, approfondendone sia gli aspetti di carattere propriamente civilistico sia le ricadute fiscali e la legittimità dei vantaggi eventualmente raggiungibili, sempre tenendo a mente la tenuta anti-abuso che una data operazione deve avere per evitare di incorrere in successive contestazioni da parte dell’Ufficio. Ecco, dunque, l’importanza e la centralità di una figura come l’avvocato tributarista nel passaggio generazionale delle imprese: un soggetto idoneo a pianificare la fiscalità degli istituti giuridici utilizzati, conscio delle “insidie” rappresentate dalla potenziale elusività/abusività delle operazioni, e, quindi, previdente nella scelta della soluzione più tutelante per l’imprenditore e i suoi discendenti.

Prof. Avv. Giuseppe Corasaniti, Avvocato Tributarista Cassazionista, Ordinario di Diritto Tributario dell'Università degli Studi di Brescia

28.04.2021